刑诉法时隔十五年大修，从目前公布的草案来看，亮点不少，比如媒体聚焦的近亲属可以拒绝出庭作证、任何人不得被强迫自证其罪、非法证据排除规则等，都是我国刑事诉讼法以往没有的制度，它们中有的回归人伦，有的是朝更有利于保护人权的方向靠拢，确属进步。

仔细研读了草案的99个条文后，有三条新增的规定引起了我的注意。

监听、窃听等手段没有相应制约

草案规定了检察院和公安机关的技术侦查权。所谓技术侦查权，也叫秘密侦查权，指侦查员利用窃听、电话秘密跟踪、手机定位等高科技手段，在秘密状态下对嫌疑人采用的特殊侦查手段。之前实践中，公安和国家安全机关都在使用秘密侦查技术，这次明确授权公安机关对四类“严重危害社会的犯罪案件”适用技术侦查手段，第一次准许检察院在贪污贿赂案件中行使技术侦查权。公安机关、检察机关行使秘密侦查权本身无可厚非，它可以使侦查人员获取物证书证和更为广泛的言词证据，不用过分依赖嫌疑人的口供，可以防止刑讯逼供。另外，因为人证物证俱在，也可以防止翻供，容易把案件办成铁案。世界上法治发达的国家和地区都有这样的规定。

但是，因为秘密侦查权具有巨大的风险，比起搜查扣押、拘留逮捕，它对公民权利的侵犯要严厉得多，宪法中规定的人格尊严、人身自由、个人隐私等权利更容易在这些侦查手段面前遭到损害，法治发达的国家和地区都对这种措施的使用做出了严格的限制。

首先，秘密侦查权的使用要由中立的司法机构即法院来加以审查和授权，绝对不能让侦查机关拥有批准权。目前草案的规定就是公安局和检察院可以自己审批，自我授权，这就背离了权力相互制约的原则，很容易造成怎么方便怎么来，一旦滥用，便会造成人人自危。其次，对技术侦查权应当有时效和次数上的限制，在有效期过后如果想继续秘密侦查，必须重新申请许可令。但这次草案放得很开，规定一次审批三个月内有效。这就意味着只要批准了对一个公民的秘密录音、秘密录像或者手机定位，三个月内可以每天24个小时监控你，而且可以无限期延长，时间次数不受限制，容易导致权力的滥用。第三，很多国家都规定，秘密侦查权只要存在滥用的嫌疑，作为“被侵权者”大的嫌疑人、被告人可以告到法院，启动非法证据排除程序，一审得不到批准还可以上诉到上级法院。而纵观这次草案99条规定，对技术侦查一旦滥用没有任何救济手段，既不能申请上级法院宣告无效，也不能申请同级法院实施非法证据排除，私权无法得到有效的救济。

如何防止“文革式抄家”

草案中还新增了一个违法所得财产的没收程序。如果嫌疑人、被告人出现逃逸或者死亡的情形，法院经过司法程序，就可以在没有对他进行定罪的情况下，没收其“违法所得”。应当说，任何人违法犯罪所得的赃款赃物都要收归国库，这是无可厚非的。我所担心的是，公检法机关本身和案件赃款赃物的处理有利益上的牵连。实践中经常是赃款赃物经过几个弯，并没有上交国库，而是变相地变为公检法机关的办案经费。那么，究竟如何杜绝这种现象出现呢？从草案目前的制度设计来看，诸如检察机关启动程序、中级法院组成合议庭审理、法院发出公告等一系列程序，无疑是对此有过考虑的。但问题在于，检察机关作为贪污、贿赂案件的侦查机关，自行启动这种没收程序，这本身就有违客观中立的理念。这容易给人造成这样的印象：检察机关为追缴“赃款赃物”而自行启动了一项民事程序。另一方面，嫌疑人、被告人究竟是否“构成犯罪”呢？在嫌疑人、被告人逃逸或者死亡的情况下，法院如何确定他是犯罪人呢？根据我国法律的规定，被告人是不能被缺席判决有罪的，被告人死亡的案件应该立即终止。既然一个人因为逃逸、死亡而无法被宣告为法律上的罪犯，那么，何来“犯罪所得的赃款赃物”一说呢？不仅如此，这种程序涉及到对公民财产权的剥夺问题，需要建立严格的诉讼程序，尤其是对利害关系人的财产权应当给予切实有效的保障。对任何一个涉嫌贪污贿赂犯罪的逃匿者或者亡故者，哪些是贪污所得哪些是合法所得，哪些是他本人的财产哪些是他共同居住人的财产，一定要分清楚，如果这些分不清楚的话，那么所谓的没收财产就很可能变成文革式的抄家。这种局面一旦得不到遏制，那么，所谓“私有财产神圣不可侵犯”就将成为一句空话。要知道，在贪污贿赂和恐怖案件中，被告人往往是比较富有的人，通常会被没收动辄上千万上亿的资产，而目前的财产没收程序，并没有给利害关系人提供较为充分的权利保障，没有建立财产分割程序，也没有对办案机关查封、扣押、冻结财产的权力做出有效的制度限制，我担心这样的做法会带来非常危险的后果。

“被精神病”的危险

还有一个新增的程序，就是对有暴力行为的精神病人的强制医疗程序。有暴力行为的精神病人应该强制医疗，确立这一程序本身在正当性上没有问题。我的担忧在于，实践中有过极个别公安机关对上访者、轻微违法者直接当成精神病人进行强制医疗的情况，这种带有授权式的立法方式会不会强化这种做法的合法性？有鉴于此，刑事诉讼法必须对这种行为确立严格的法律程序，规范公安机关的权力，避免把无辜的公民当成强制医疗的对象。首先，目前草案的规定是，由法院组成合议庭对当事人进行审理，符合条件的，做出强制医疗的决定。我认为关键在于，究竟有哪个机构、哪个鉴定人判定被告人患有精神病，被告人患有精神病达到怎样的程度才能送交强制医疗？刑事诉讼法对此应有专门的制度设计。最低限度的要求是，鉴定机构必须是中立超脱的，必须构建对抗式的鉴定程序。一个公民被说成精神病，为什么他不能请一个精神病专家证明他没有精神病，和警方的精神病专家进行对抗，让法官兼听则明？而假如仅仅允许公安机关委派自己所信任的鉴定机构来进行鉴定，而又不允许被告人聘请本方的精神病专家，那么，想把谁变成精神病都并不是一件难事。其次，对于这种强制医疗措施，刑事诉讼法要不要建立完备的权利保障和司法救济机制？从现在草案的规定来看，那些“被精神病”的被告人并不符合法律援助的条件，他们一旦无力委托辩护律师，法院并没有为他们指定辩护的义务。这些被告人一旦被认定为精神病，且被决定送交强制医疗，根本没有提起诉讼的权利。这显然都会造成公权力滥用的隐忧。

无论是技术侦查权、财产没收程序还是精神病人强制医疗，都有它的必要性，但都是极容易对公民的宪法权利造成损害的规定，如果立法者能根据私权制约公权力、诉权平衡裁判者的理念，为相关人设置必要的权利保障和救济程序，就可以在一定程度上防止权力的滥用。

（注：本帖转自2011年9月1日《南方周末》，作者现为北京大学教授。）